Dieser Beitrag gehört zum Cluster rund um die Pool-Anbindung. Den Überblick gibt Der Maklerpool- und Vertriebsvertrag; wie Sie aus einem Pool herauskommen, erklärt Poolwechsel: Bestand, Courtage und Daten; die Courtage- und Stornomechanik vertieft Courtage und Stornohaftung; und den Datenschutz im Maklerbüro behandelt Auftragsverarbeitung im Maklerbüro.

Wann Poolbedingungen AGB sind

Für mehrere Verträge vorformulierte Bedingungen, die der Pool Ihnen stellt, sind nach § 305 Abs. 1 BGB auf ihre AGB-Eigenschaft zu prüfen. Im Einzelnen ausgehandelte Inhalte sind ausgenommen. Dafür muss der Verwender den von gesetzlichen Regeln abweichenden oder sie ergänzenden Klauselinhalt ernsthaft zur Disposition stellen und echte Gestaltung ermöglichen. Blosse Erörterung, pauschale Verhandlungsbereitschaft oder einzelne Detailänderungen schliessen AGB nicht automatisch aus.1

Jetzt der Massstab. Weil Sie den Vertrag als Unternehmer schliessen, gelten § 309 BGB, § 308 Nr. 1 und 2 bis 9 BGB sowie die besonderen Einbeziehungsregeln nach § 310 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar. Die Ausnahmen sind im aktuellen Gesetzeswortlaut differenziert; § 308 Nr. 1a und 1b sind nicht pauschal ausgenommen. Das heisst aber nicht, dass alles erlaubt wäre. Die zentrale Inhaltskontrolle bleibt: Eine Klausel ist unwirksam, wenn sie Sie entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, auch wenn sie schlicht nicht klar und verständlich ist (Transparenzgebot, § 307 BGB). Und die strengen Kataloge wirken indirekt weiter: Nach gefestigter Rechtsprechung haben sie eine Indizwirkung, fällt eine Klausel unter ein dort genanntes Verbot, spricht das stark für ihre Unwirksamkeit auch im Geschäftsverkehr.1

Zwei Hebel, die oft helfen. Eine überraschende Klausel, mit der Sie nach dem Erscheinungsbild des Vertrags nicht zu rechnen brauchten, wird gar nicht erst Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB). Und bei Mehrdeutigkeit gilt die Unklarheitenregel: Zweifel bei der Auslegung gehen zulasten des Pools als Verwender (§ 305c Abs. 2 BGB). Ob eine Courtage- oder Leistungsklausel von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen ist, hängt von ihrer objektiven Funktion ab. Die Ausnahme gilt für echte Preis- und Hauptleistungsabreden. Preisnebenabreden oder Änderungen gesetzlich beziehungsweise nach Treu und Glauben geschuldeter Pflichten können kontrollfähig bleiben. Auch eine kontrollfreie Hauptabrede muss klar und verständlich sein (§ 307 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BGB).1

Bindung und Ausschliesslichkeit

Der erste kritische Typ sind Klauseln, die Sie festhalten: sehr lange Mindestlaufzeiten, ein faktischer Kündigungsausschluss, weitreichende Ausschliesslichkeitsbindungen. Solche Klauseln werden an § 307 BGB gemessen; bei der Beurteilung übermässig langer Laufzeiten dient das Klauselverbot für Laufzeitklauseln (§ 309 Nr. 9 BGB) als Orientierung, auch wenn es für Sie als Unternehmer nicht direkt gilt. Wird die Bindung so erdrückend, dass sie Ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit aushöhlt, kann sie zusätzlich als Knebelung sittenwidrig und nichtig sein (§ 138 Abs. 1 BGB).2

Zum Gegenstand der Netfonds-Entscheidung: Aus der vielzitierten Netfonds-Entscheidung des Bundesgerichtshofs lässt sich nicht ableiten, die blosse Bereitstellung von Daten und Anbindungen durch den Pool begründe von vornherein keine Ausschliesslichkeit. Diese Frage hat das Gericht nicht entschieden. Ob eine Ausschliesslichkeitsbindung trägt, bleibt damit eine Frage der konkreten Klausel und ihrer Prüfung an § 307 und § 138 BGB.2

Courtage, Storno und Stornoreserve

Beim Geld wird es konkret. Eine feste Grenze setzt das Aufsichtsrecht: In der Lebens-, der substitutiven Kranken- und der Restschuldversicherung gilt die Provision über die ersten fünf Jahre nur zeitanteilig als verdient; eine Vereinbarung, die dem entgegensteht, ist kraft Gesetzes unwirksam (§ 49 VAG). Das ist keine gesetzliche Höchsthaftungsdauer. Weitergehende Haftungs- und Poolklauseln sind nach Vertragskette und zwingendem Recht gesondert zu prüfen; kürzere Prämienzahlungsdauer und die Ausnahme des § 205 Abs. 2 VVG bleiben zu beachten. In anderen Sparten und für die Stornoreserve selbst gibt es diese feste Grenze nicht; dort entscheidet die Inhaltskontrolle. Eine dauerhaft oder unverhältnismässig hoch einbehaltene, intransparente oder unverzinste Stornoreserve kann Sie unangemessen benachteiligen und nach § 307 BGB unwirksam sein.3

Dahinter steht ein Grundgedanke, der Sie schützt. Eine bereits verdiente Vergütung darf nur dann zurückgefordert werden, wenn die Nichtausführung des Geschäfts auf Umständen beruht, die der andere Teil nicht zu vertreten hat; das ist der Rechtsgedanke des § 87a Abs. 3 HGB. Der Bundesgerichtshof hat ihn in der Netfonds-Entscheidung über Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den stark an einen Versicherungsvertreter angenäherten, an einen Pool angebundenen Makler übertragen: Vor einer Stornorückforderung ist grundsätzlich nachzubearbeiten, und eine Stornogefahrmitteilung muss so rechtzeitig kommen, dass Sie den Vertrag noch retten können. Wie das im Einzelnen funktioniert, vertieft Courtage und Stornohaftung.3

Wettbewerbs- und Kundenschutzklauseln

Besonders heikel sind Klauseln, die Sie nach dem Ausstieg binden sollen. Hier zuerst die gute Nachricht: Sie sind kein Handelsvertreter, sondern Makler (§ 93 HGB, § 59 Abs. 3 VVG). Die gesetzlichen Grenzen vereinbarter nachvertraglicher Wettbewerbsverbote von Handelsvertretern einschliesslich der Karenzentschädigung (§ 90a HGB) gelten für einen echten Makler nicht unmittelbar. Ob eine Kompensation erforderlich ist und ob eine vergleichbare Schutzlage besteht, ist gesondert zu prüfen. Eine nachvertragliche Wettbewerbs- oder Kundenschutzklausel im Poolvertrag muss sich an der allgemeinen Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) und an der Sittenwidrigkeitsgrenze (§ 138 Abs. 1 BGB, im Lichte Ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 GG) messen lassen. Als grobe Richtschnur nennt die Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten in anderen Zusammenhängen eine zeitliche Obergrenze von etwa zwei Jahren, übertragbar ist das aber nur mit Vorsicht.4

Für AGB ist ausserdem wichtig: Steht die Klausel in den AGB des Pools und geht sie zu weit, wird sie nicht geltungserhaltend auf das gerade noch Zulässige zurechtgestutzt, sondern die unwirksame Regel entfällt (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, § 306 BGB). Selbständige abtrennbare wirksame Teile können bestehen bleiben. Eine zu weit geratene Bindungsklausel kann Sie also vollständig befreien, statt Sie auf zwei Jahre zu binden. Das macht die genaue Prüfung der Formulierung so wertvoll.4

Haftungsfreizeichnungen

Pools schliessen ihre eigene Haftung gern weit aus. Solche Freizeichnungsklauseln sind ein klassischer Angriffspunkt. Auch wenn die Verbraucher-Kataloge nicht direkt gelten, hat das Verbot der Haftungsfreizeichnung für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit und für grobes Verschulden (§ 309 Nr. 7 BGB) nach gefestigter Rechtsprechung eine starke Indizwirkung auch im Geschäftsverkehr: Eine umfassende Freizeichnung, die auch diese Schäden erfasst, benachteiligt den Vertragspartner regelmässig unangemessen und ist nach § 307 BGB unwirksam. Ebenso angreifbar ist der Ausschluss der Haftung für Kardinalpflichten, also für Pflichten, deren Erfüllung den Vertrag überhaupt erst sinnvoll macht (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).5

Ein Punkt, der Sie unabhängig von jeder Klausel betrifft: Eine Haftungsfreizeichnung des Pools entlastet Sie nicht gegenüber Ihren Kunden. Die gesetzlich erforderliche Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige Garantie bleibt eine Erlaubnisvoraussetzung (§ 34d Abs. 5 GewO, § 12 VersVermV). Welche Deckungslücken dort lauern, zeigt Wenn die Berufshaftpflicht nicht zahlt.5

Datenschutzklauseln

Datenschutzklauseln müssen zu den tatsächlich übernommenen Aufgaben passen. Verarbeitet der Pool die Kundendaten weisungsgebunden für Sie, ist er Ihr Auftragsverarbeiter, und das verlangt einen Auftragsverarbeitungsvertrag mit den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalten: Gegenstand und Dauer, Art und Zweck der Verarbeitung, die Datenarten und Betroffenenkategorien sowie die Pflichten des Pools, einschliesslich der Unterstützung bei Betroffenenrechten und bei der Datensicherheit (Art. 28 DSGVO). Fehlt dieser Vertrag oder ist er lückenhaft, ist das ein eigenständiger Verstoss.6

Zwei Fallstricke noch. Bestimmt der Pool selbst über Zwecke und Mittel der Verarbeitung, ist er kein blosser Auftragsverarbeiter mehr, sondern eigenständig verantwortlich, mit allen Folgen; je Verarbeitung kann auch gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DSGVO bestehen. Für eigene Verantwortlichkeit ist kein Auftragsverarbeitungsvertrag, sondern eine klare Rollenabgrenzung nötig; massgeblich ist stets die tatsächliche Rollenverteilung, nicht die Bezeichnung im Vertrag. Und Einwilligungs- oder Kopplungsklauseln, die die Anbindung von einer datenschutzrechtlichen Einwilligung abhängig machen, sind an den Anforderungen an eine freiwillige Einwilligung zu messen (Art. 7 DSGVO). Wie Sie die Rolle des Pools datenschutzrechtlich richtig einordnen, vertieft Auftragsverarbeitung im Maklerbüro.6

Was das praktisch heisst

Es gibt keine Liste, auf der stünde, welche Pool-Klausel verboten ist und welche nicht; jede Klausel wird im Einzelfall am Massstab des § 307 BGB geprüft. Drei Dinge sollten Sie mitnehmen. Erstens: Der Poolvertrag ist kontrollierbar, auch als Unternehmer haben Sie den Schutz der Inhaltskontrolle und des Transparenzgebots. Zweitens: Prüfen Sie insbesondere Bindung, Storno, Wettbewerb und Haftung nach ihrer konkreten wirtschaftlichen und rechtlichen Wirkung. Drittens: Bei AGB-Klauseln kann ein Zuviel zu Ihren Gunsten kippen, eine unwirksame Regel wird nicht auf das Zulässige reduziert. Ob die gesamte Klausel oder nur ein abtrennbarer Teil entfällt, ist gesondert zu prüfen. Wer den Anbindungsvertrag vor der Unterschrift prüfen lässt, weiss, worauf er sich einlässt, und verhandelt aus einer besseren Position.