Dieser Beitrag vertieft ein Thema aus dem Überblick Der Versicherungsmaklervertrag: das Kleingedruckte. Wie der wirksame Beratungsverzicht und die Dokumentation funktionieren, lesen Sie in Das Beratungsprotokoll; die Kündigungs- und Laufzeitfragen vertieft Maklervertrag kündigen und Maklerwechsel.

Wann Maklerbedingungen AGB sind, und wie sie wirksam werden

Am Anfang steht die Frage, ob die Kontrolle überhaupt greift. Sie greift, sobald die Bedingungen vorformuliert sind, also für eine Vielzahl von Verträgen, und der Makler sie dem Kunden stellt. Dann sind es Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB), und zwar unabhängig von Form und Umfang. Nur was im Einzelnen wirklich ausgehandelt wurde, ist keine AGB, und eine individuelle Abrede geht den Bedingungen ohnehin vor (§ 305b BGB).1

Damit die Bedingungen Vertragsbestandteil werden, muss der Makler gegenüber einem Verbraucher bei Vertragsschluss ausdrücklich auf sie hinweisen und ihm die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme verschaffen; der Kunde muss einverstanden sein (§ 305 Abs. 2 BGB). Zwei Filter kommen hinzu: Überraschende Klauseln, mit denen der Kunde nach dem Erscheinungsbild des Vertrags nicht zu rechnen braucht, werden gar nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB), und Zweifel bei der Auslegung gehen zulasten des Maklers als Verwender (§ 305c Abs. 2 BGB). Gegenüber gewerblichen Kunden gelten § 309 sowie § 308 Nr. 1 und 2 bis 9 BGB nicht unmittelbar; § 308 Nr. 1a und 1b sind davon nicht pauschal ausgenommen. Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB bleibt unter den gesetzlichen Voraussetzungen eröffnet (§ 310 BGB).1

Bei einem Vertrag zwischen dem Makler als Unternehmer und einem Verbraucher können auch Bedingungen kontrolliert werden, die nur zur einmaligen Verwendung vorformuliert sind, soweit der Kunde wegen der Vorformulierung keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Vorschrift erstreckt bestimmte Regeln zur Auslegung, zu den Vertragsfolgen und zur Inhaltskontrolle. Sie macht nicht jede Einmalabrede zu AGB; die Einbeziehungsregeln des § 305 Abs. 2 werden dadurch nicht allgemein miterstreckt.1

Beratungsausschluss und zulässige Auftragsabgrenzung

Ein vollständiger formularmässiger Ausschluss der Beratungspflichten, auch für den vermittelten Vertrag, kann den übernommenen Maklerauftrag aushöhlen. BGH III ZR 251/04 verwarf die konkrete Klausel nach dem damaligen AGB-Recht. Heute schützen zusätzlich §§ 60 bis 67 VVG die dort bestimmten Pflichten. Eine zulässige Mandatsabgrenzung ist nicht mit dem vollständigen Ausschluss übernommener Pflichten gleichzusetzen.2

Von §§ 60 bis 66 VVG darf nach § 67 nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden. § 61 Abs. 2 erlaubt einen Verzicht auf die dort bezeichnete Beratung oder Dokumentation durch gesonderte schriftliche Erklärung mit ausdrücklichem Hinweis auf mögliche Nachteile für §-63-Ansprüche; bei Fernabsatz genügt Textform. Die Erklärung muss nicht allein deshalb individuell handgeschrieben oder ausgehandelt sein. Eine pauschale AGB-Abwahl sämtlicher Pflichten genügt nicht. Mehr zur Beratung und Dokumentation.2

Haftungsfreizeichnung: enge Grenzen

Die Haftungsgrenzen richten sich nach Schadensart, Verschulden, Vertragspartner und zwingenden Spezialregeln. § 309 Nr. 7 gilt in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich; im Unternehmerverkehr sind §§ 307 und 310 massgeblich. Zusätzlich verbietet § 67 VVG eine nachteilige Einschränkung der Haftung nach § 63.3

  • § 309 Nr. 7 Buchst. a erfasst Ausschlüsse oder Begrenzungen für Schäden an Leben, Körper oder Gesundheit aus fahrlässiger Pflichtverletzung des Verwenders oder vorsätzlicher beziehungsweise fahrlässiger Pflichtverletzung seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen.
  • § 309 Nr. 7 Buchst. b betrifft sonstige Schäden aus grob fahrlässiger Pflichtverletzung des Verwenders oder vorsätzlicher beziehungsweise grob fahrlässiger Pflichtverletzung seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. Eigener Vorsatz kann nach § 276 Abs. 3 nicht im Voraus erlassen werden; § 278 Satz 2 ist für Hilfspersonen gesondert zu beachten.
  • Wesentliche Vertragspflichten dürfen nicht vertragszweckgefährdend ausgehöhlt werden (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Gemeint sind insbesondere Pflichten, die ordnungsgemässe Durchführung erst ermöglichen und auf deren Einhaltung der Vertragspartner berechtigt vertraut. Eine Begrenzung auf typische vorhersehbare Schäden ist kein allgemeiner Makler-Haftungsdeckel; insbesondere §§ 63 und 67 VVG bleiben entgegenstehenden Klauseln vorrangig.

Der unerläuterte Fachbegriff „Kardinalpflicht“ kann intransparent sein; eine verständliche abstrakte Erläuterung kann genügen. Verjährungsverkürzungen sind eigenständig zu prüfen: § 202 Abs. 1 betrifft die vorausgehende Erleichterung bei Vorsatzhaftung, § 276 Abs. 3 den Voraushaftungserlass für eigenen Vorsatz. § 309 Nr. 8 Buchst. b betrifft Mängelansprüche bei neu hergestellten Sachen und Werkleistungen, nicht jede Maklerberatung. Die gesetzlichen und halbzwingenden Grenzen, insbesondere §§ 63 und 67 VVG, bleiben zu beachten. Eine Haftungsklausel ersetzt keine Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige Garantie nach § 34d Abs. 5 GewO und § 12 VersVermV.3

Laufzeit, Kündigung und Annahmefristen

§ 309 Nr. 9 BGB begrenzt in seinem Anwendungsbereich AGB über regelmässige Verbraucherdienstleistungen. Für die neue Fassung gelten höchstens zwei Jahre Anfangsbindung, unbefristete automatische Verlängerung nur mit jederzeitiger Kündbarkeit bei höchstens einem Monat Frist sowie höchstens ein Monat Kündigungsfrist vor Erstablauf. Versicherungsverträge selbst sind ausgenommen; ein gesonderter Maklerbetreuungsvertrag ist eigenständig einzuordnen. Für vor dem 1. März 2022 entstandene Schuldverhältnisse gilt nach Art. 229 § 60 Satz 2 EGBGB die alte §-309-Fassung. Die Zeitgrenzen machen nicht jede darunter liegende Bindung wirksam.4

Noch grundlegender ist die Kündigungssperre. Der persönlich geprägte Maklerbetreuungsvertrag kann Dienste höherer Art aufgrund besonderen Vertrauens umfassen und dann nach § 627 BGB jederzeit kündbar sein. Voraussetzung ist insbesondere, dass kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen vorliegt. Ein so bestehendes Recht lässt sich in AGB grundsätzlich nicht ausschliessen. Der Bundesgerichtshof hat das für das Kündigungsrecht aus § 627 BGB klargestellt: Eine Klausel, die es abbedingt, benachteiligt den Kunden unangemessen (§ 307 BGB). Ob eine Mindestlaufzeit oder ein Kündigungsausschluss wirksam ist, setzt deshalb zuerst die Einordnung des konkreten Vertrags und seines Kündigungsrechts voraus. Schliesslich darf sich der Makler auch keine unangemessen langen oder unbestimmten Annahmefristen einräumen. § 308 Nr. 1 gilt in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich; gegenüber Unternehmern ist insbesondere § 307 BGB zu prüfen (§ 310 Abs. 1). Mehr zu den Kündigungsfragen in Maklervertrag kündigen und Maklerwechsel.4

Courtage-, Vollmachts- und Datenschutzklauseln

Drei weitere Klauseltypen verdienen eine gesonderte Prüfung. Bei der Vergütung ist Vorsicht geboten, wenn der Kunde direkt zahlt, etwa bei einer Nettopolice oder einer Servicegebühr. Eine wirksam entstandene selbständige Maklervergütung für eine Nettopolice entfällt nicht allein durch spätere Versicherungskündigung. Davon zu trennen ist die Kostenausgleichsvereinbarung mit dem Versicherer, deren formularmässigen Kündigungsausschluss der BGH beanstandet hat. Laufende Servicevergütung richtet sich nach den tatsächlich weiter geschuldeten Leistungen.5

Formularvollmachten sind nach ihrer konkreten Reichweite, Transparenz und Interessenlage an §§ 305c und 307 BGB zu messen. Blosse Weite ersetzt diese Prüfung nicht. Mehr zur Maklervollmacht. Bei Einwilligungen verlangt Art. 7 Abs. 4 DSGVO besondere Prüfung der Freiwilligkeit, wenn die Leistung an nicht vertragsnotwendige Datenverarbeitung gekoppelt wird. Nach EDSA 05/2020 spricht dann eine starke Vermutung gegen Freiwilligkeit; nur sehr enge Ausnahmen kommen in Betracht. Der Verantwortliche muss echte freie Wahl nachweisen. Einwilligungsersuchen müssen klar unterscheidbar sein; Widerruf muss jederzeit und ebenso einfach wie Erteilung möglich sein, mit vorheriger Information. Gesundheitsdaten verlangen zusätzlich die Voraussetzungen des Art. 9. Mehr zu DSGVO im Maklerbüro.5

Die Prüfliste. Prüfen Sie vollständige Ausschlüsse übernommener Beratungspflichten, Haftungsfreizeichnungen, Laufzeit und Kündigung, Vergütungs- und Stornoregeln sowie Datenverarbeitung und Einwilligungen. Massgeblich sind der jeweilige gesetzliche Anwendungsbereich und die konkrete Klausel. Ob ein Fehler vorliegt, folgt nicht allein aus der Klauselüberschrift.

Was das praktisch heisst

Prüfen Sie Bedingungen anhand des übernommenen Auftrags, der Kundeneigenschaft und der anwendbaren Gesetzesfassung. Trennen Sie Auftrag, Vollmacht und Vergütungsgrundlage. Verwenden Sie einen Beratungs- oder Dokumentationsverzicht nur mit den Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 VVG. Die fachliche Prüfung kann Fehler sichtbar machen; Kosten und Nutzen hängen vom konkreten Vertrag und Beratungsumfang ab.