Dieser Beitrag betrifft beide Seiten. Wie sich ein Bestand insgesamt verkauft, lesen Sie in Versicherungsmakler verkaufen; wie Käufer einen Bestand vor dem Kauf prüfen, in Due Diligence beim Maklerkauf; was beim erfolgsabhängigen Kaufpreis gilt, in Earn-out im Maklerkaufvertrag; und warum die Kundendaten nicht ohne Weiteres mitübertragen werden dürfen, in Bestandsübertragung, Zustimmung und Datenschutz.

Worum es im Bestandskaufvertrag wirklich geht

Kaufpreis und Vertragsklauseln erfüllen verschiedene Aufgaben. Der Vertrag sollte insbesondere Kaufgegenstand, Garantien, Haftung, Stornorisiken, Vollzugsbedingungen und ein erforderliches Wettbewerbs- oder Kundenschutzregime aufeinander abstimmen.

Werden einzelne Kundenverträge, Forderungen, Daten, Betriebsmittel oder sonstige Positionen gekauft, liegt insoweit ein Asset Deal vor. Welche Positionen erfasst sind und wie sie übergehen, ist jeweils zu bestimmen. Soweit Rechte gekauft werden, ist § 453 BGB einschlägig; daraus folgt keine einheitliche Haftungsregel für das gesamte wirtschaftliche Geschäft. Asset Deal oder Share Deal

Das Wettbewerbsverbot: nur so weit wie nötig

Kundenbeziehungen können einen wesentlichen Teil des übertragenen Unternehmenswerts ausmachen. Ob ein Wettbewerbs- oder Kundenschutzverbot erforderlich und zulässig ist, hängt vom Kaufgegenstand, der Rolle des Verpflichteten und der tatsächlichen Kundenbindung ab.

Ein nachvertragliches Wettbewerbs- oder Kundenschutzverbot darf nur so weit reichen, wie es zum Schutz des konkret übertragenen Unternehmenswerts erforderlich ist. Sachlicher Gegenstand, Gebiet, betroffene Personen und Dauer sind aus dem Kaufgegenstand und der tatsächlichen Kundenbindung abzuleiten. BGH II ZR 369/13 betraf eine Kundenschutzklausel zwischen einer GmbH und einem ausgeschiedenen Gesellschafter und nannte dort regelmässig zwei Jahre. Die Bekanntmachung der EU-Kommission zu notwendigen Nebenabreden nennt bei erfassten Unternehmensübertragungen bis zu drei Jahre bei Goodwill und Know-how, höchstens zwei Jahre bei allein übertragenem Goodwill. Keine dieser Stellen begründet eine universelle Frist für jeden Bestandsverkauf.1

  • Sachlich: Das Verbot darf nur Tätigkeiten, Produkte und Kundenbeziehungen erfassen, deren Wettbewerb den konkret übertragenen Wert gefährden kann. Ein pauschales Verbot jeder Maklertätigkeit ist gesondert zu rechtfertigen.
  • Räumlich: Der Geltungsbereich darf nicht weiter reichen als die bisherige Tätigkeit des übertragenen Geschäfts oder eine Gebietserweiterung, für die der Verkäufer bereits Investitionen zur Erschliessung getätigt hat. Bei digital oder bundesweit betreuten Beständen ist eine rein regionale Formel nicht automatisch passend.
  • Zeitlich: Die Dauer muss für den Schutz des übertragenen Goodwills oder Know-hows erforderlich sein. BGH II ZR 369/13 betraf eine Kundenschutzklausel zwischen einer GmbH und einem ausgeschiedenen Gesellschafter und nannte dort regelmässig zwei Jahre. Die Bekanntmachung der EU-Kommission zu notwendigen Nebenabreden nennt bei erfassten Unternehmensübertragungen bis zu drei Jahre bei Goodwill und Know-how, höchstens zwei Jahre bei allein übertragenem Goodwill. Keine dieser Stellen begründet eine universelle Frist für jeden Bestandsverkauf.

Eine überweite Klausel kann nach § 138 BGB unwirksam sein. Ob ein Gericht nur einen zeitlich überlangen Teil reduziert oder die Klausel insgesamt nicht trägt, hängt von Vertrag, Trennbarkeit und einschlägiger Rechtsprechung ab. BGH II ZR 369/13 reduzierte in der dortigen Gesellschafterkonstellation eine zeitlich überlange Kundenschutzklausel; daraus folgt keine automatische Rettung jedes Verkäuferverbots.1

Eine Kundenschutzklausel bezieht sich auf bestimmte Kunden und kann je nach Wortlaut auch deren Betreuung erfassen. Ein Tätigkeitsverbot kann darüber hinaus die Tätigkeit im vereinbarten Geschäftsbereich beschränken. Welche Variante erforderlich ist, hängt vom übertragenen Geschäftswert und den tatsächlichen Gefahren ab. Auch eine Kundenschutzklausel muss sachlich, räumlich und zeitlich angemessen bleiben.1

Für Arbeitnehmer und Handelsvertreter gelten die gesetzlichen Karenzentschädigungsregeln der §§ 74 und 90a HGB. BGH II ZR 99/22 betrifft einen GmbH-Geschäftsführer und bestätigt für diese Konstellation, dass eine Karenzentschädigung keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Ob und wie ein Verkäufer für ein Wettbewerbsverbot vergütet wird, richtet sich nach der konkreten Transaktion und Vereinbarung; die Geschäftsführerentscheidung darf nicht als allgemeiner Verkäufersatz verwendet werden.2

Garantien: warum das Gesetz Sie im Stich lässt

Beim reinen Forderungskauf sind Bestand der Forderung (Verität) und Einbringlichkeit (Bonität) zu unterscheiden. Daraus folgt kein allgemeiner Ausschluss der Haftung für Unternehmensmängel. Bei einem als Unternehmenskauf ausgestalteten Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile können solche Mängel nach BGH, Urteil vom 26. September 2018, VIII ZR 187/17, kaufrechtlich erheblich sein. Kaufgegenstand, Vertragsgestaltung und Garantien sind konkret zu prüfen.3

§ 453 Abs. 1 BGB verweist beim Rechtskauf grundsätzlich auf das Sachkaufrecht. BGH VIII ZR 187/17 betraf einen Anteilskauf und die dortige Abgrenzung von Verität und Bonität. Daraus folgt kein pauschaler Ausschluss der Haftung für Unternehmensmängel bei jedem Maklerbestandskauf. Kaufgegenstand, vereinbarte Beschaffenheit, Garantien und der konkrete Anspruch bestimmen Haftung und Verjährung. Deshalb sollten Bestand, Ertrag, Belastungen, Kundenmandate und Risiken ausdrücklich beschrieben und durch passende Garantien sowie Haftungsregeln abgesichert werden.

Selbstständige Garantien können als eigenständige vertragliche Versprechen ausgestaltet werden. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung verschuldensunabhängige Ansprüche auslöst, muss der Vertrag festlegen. Als Garantiegegenstände kommen insbesondere in Betracht:

  • wie gross der Bestand ist und wie hoch die laufende Bestandscourtage tatsächlich ausfällt,
  • dass eine bestimmte Stornoquote nicht überschritten wird,
  • dass dem Verkäufer die Courtageansprüche ungeschmälert und unbelastet zustehen, also nicht abgetreten oder verpfändet sind,
  • dass die Maklerverträge wirksam sind und die nötigen Vollmachten vorliegen,
  • dass die Erlaubnis nach § 34d GewO und der Registereintrag bestehen,
  • dass keine Beschwerden, Rechtsstreite oder Haftungsfälle offen sind.

Bei Arglist oder einer übernommenen Beschaffenheitsgarantie begrenzt § 444 BGB den Ausschluss gesetzlicher Mängelrechte. Bei selbständigen Garantien sind Garantieumfang und Haftungsregeln gesondert zu bestimmen. Umgekehrt schützt es den Verkäufer, alles Bekannte offenzulegen : Kenntnis kann gesetzliche Mängelrechte nach § 442 BGB ausschliessen. Selbständige Garantien, vertragliche Offenlegungsregeln und die gesetzlichen Ausnahmen sind gesondert zu prüfen. Das blosse Einstellen eines Dokuments in den Datenraum ist nicht automatisch Kenntnis. Deshalb gehört in den Vertrag beides, ein klarer Garantiekatalog und eine saubere Offenlegung, ergänzt um eine Haftungsobergrenze und eine Bagatellschwelle , damit das Risiko für beide Seiten kalkulierbar bleibt. 44

Die Stornohaftung: wer trägt das Risiko, wenn Verträge platzen?

Courtageansprüche und Stornorückbelastungen richten sich nach der konkreten Courtagezusage, der Vergütungsart und den gesetzlichen Grenzen. Ein pauschaler Satz, jede Courtage teile immer und vollständig das Schicksal jeder Prämie, greift zu weit. Für den Kaufvertrag sollte daher nach Bestand, Abschlussvergütung, Bestandspflege und möglicher Rückforderung getrennt werden.5

§ 49 Abs. 1 VAG verpflichtet Versicherer, zumindest in den dort bezeichneten Kündigungs-, Ruhens- und Prämienfreistellungsfällen innerhalb der ersten fünf Jahre sicherzustellen, dass der Vermittler nur den zeitanteilig berechneten Provisionsbetrag behalten darf. Die Vorschrift betrifft substitutive Kranken-, Lebens- und Restschuldversicherungen. Berechnet wird der Betrag nach einer gleichmässigen Verteilung der Provision über die ersten fünf Jahre; eine kürzere vereinbarte Prämienzahlungsdauer kann zugrunde gelegt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nach Abs. 2 unwirksam. Weitergehende vertragliche Rückforderungen und andere Sparten sind gesondert zu prüfen. Ob und wann eine konkrete Courtage endgültig verdient ist, richtet sich zusätzlich nach Courtagevereinbarung, Vertragsverlauf und einschlägiger Rechtsprechung.5

Ob ein Versicherer Courtage zurückfordern darf, richtet sich nach Courtagevereinbarung, Vertragsverlauf und den anwendbaren gesetzlichen Grenzen. Nachbearbeitungs- oder Stornogefahrmitteilungspflichten sind aus der konkreten Rechtsstellung und Vereinbarung abzuleiten; die für Handelsvertreter entwickelten Grundsätze gelten für Makler nicht ohne Prüfung der Vertragsgestaltung.5

Der Vertrag sollte das Stornorisiko nach betroffenen Verträgen, Ursache, Zeitraum und Einflussmöglichkeit verteilen. Ein Stichtag, Rückbehalt, eine Stornoreserve oder Freistellung sind mögliche Gestaltungen. Welche davon passt und wer wirtschaftlich haftet, folgt nicht aus einer allgemeinen Marktregel, sondern ist für den Bestand zu vereinbaren.6

Die übrigen Bausteine, kurz eingeordnet

Kaufpreis, Earn-out, Übertragbarkeit von Verträgen und Daten sowie arbeitsrechtliche Folgen sind getrennt zu prüfen. Welche Klauseln erforderlich sind und welche Steuerfolge eintritt, hängt von Kaufgegenstand, Rechtsform, Bedingungen und Vollzug ab. Earn-out Bestandsübertragung, Zustimmung und Datenschutz6

Was das praktisch heisst

Ein Bestandskaufvertrag sollte Wettbewerbs- oder Kundenschutz, Garantien und Stornorisiken auf den konkreten Kaufgegenstand abstimmen. Reichweite, Haftung und Risikoverteilung hängen von Vertrag, offengelegten Umständen und den jeweiligen Rollen ab. Ein bestimmter Preiseffekt oder ein allgemeiner Ausschluss einer Karenzentschädigung folgt daraus nicht.